對占用資金行為最有震懾力的，還是追究刑責(zé)。

    熊錦秋

    今年上半年拉夏貝爾在A股退市，但仍在港股掛牌，10月2日公司在港交所公告，近日收到法院發(fā)來的《民事判決書》，一審判決上海湘安、上海合夏、邢某某于本判決生效之日起十日內(nèi)歸還公司借款本金950萬元及利息。筆者認(rèn)為，應(yīng)多措并舉解決上市公司資金占用問題。

    去年4月拉夏貝爾控制權(quán)發(fā)生變動(dòng)，邢某某不再為公司實(shí)控人。之后拉夏貝爾自查發(fā)現(xiàn)，公司原控股股東、實(shí)控人邢某某之一致行動(dòng)人上海合夏存在占用上市公司950萬元資金的情形，且一直未履行還款義務(wù)，由此公司向法院提訴，公司一審勝訴。

    2014年拉夏貝爾在港交所上市，2017年在上交所上市，拉夏貝爾將絕大部分A股募集資金用于零售網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)展建設(shè)項(xiàng)目，在2018年6月底形成了9647家門店的巨大規(guī)模。公司重營銷、重渠道、輕品牌、輕研發(fā)，雖也讓2018年的營收超過100億元，但也帶來庫存過高、質(zhì)量和設(shè)計(jì)糾紛增多、運(yùn)營成本增加等弊端。從2018年開始反而連年虧損、至2021年四年期間共虧損近50億元，到2022年3月底，拉夏貝爾門店數(shù)量減至263家。

    利用創(chuàng)投資本的力量，創(chuàng)設(shè)一個(gè)家庭日用品牌，然后鋪設(shè)一些網(wǎng)點(diǎn)，再加上廣告宣傳，形成一定知名度，再謀求股票上市，然后再利用股市募集資金增設(shè)網(wǎng)點(diǎn)，這似乎可作為一個(gè)純資本運(yùn)作模式。這個(gè)模式并沒有把上市作為公司發(fā)展新的起點(diǎn)，而可能上市即巔峰，眼看他起高樓，眼看他樓塌了，浪費(fèi)股市寶貴資源。

    從市場角度，對此類企業(yè)的新股上市，應(yīng)該謹(jǐn)慎估值，估值不高此類運(yùn)作模式也難從中獲取利益，自然而然就會(huì)消失。從股票發(fā)審部門角度，既要充分發(fā)揮市場的決定性作用，也要在市場還不成熟、甚至失靈時(shí)候，加強(qiáng)政府宏觀調(diào)控或引導(dǎo)，要將股市資源引流至國民經(jīng)濟(jì)最急需、最緊迫領(lǐng)域，比如尖端科技創(chuàng)新領(lǐng)域，從提高國家競爭力的高度，來管理和利用資本市場。

    實(shí)控人占用資金，由于自己掌控上市公司機(jī)器、不會(huì)發(fā)動(dòng)機(jī)器向自己追索。一般實(shí)控人離開董監(jiān)高職位之后，新任實(shí)控人或新任董監(jiān)高才會(huì)實(shí)質(zhì)性推動(dòng)追索事項(xiàng)。而追還資金的終極一招就是向法院提起民事訴訟，占用資金證據(jù)一般比較明顯充分，上市公司勝訴基本沒有問題。

    對于實(shí)控人占用上市公司資金卻仍霸在董監(jiān)高崗位上的，證交所可考慮采取“公開認(rèn)定不適合擔(dān)任上市公司董監(jiān)高”的紀(jì)律處分，不過目前此類紀(jì)律處分的門檻較高。比如上交所規(guī)定占用上市公司資金1億元以上予以公開譴責(zé)，此時(shí)若有從重情形則可認(rèn)定不適合擔(dān)任董監(jiān)高；建議以零容忍態(tài)度，降低此類紀(jì)律處分的實(shí)施門檻。另外，證監(jiān)部門也可對嚴(yán)重影響投資者利益的占用資金主體，采取證券市場禁入措施，禁入的一項(xiàng)內(nèi)容，也包括不得擔(dān)任證券發(fā)行人的董監(jiān)高。

    歸結(jié)來看，占用資金嚴(yán)重影響上市公司利益的，證交所、證監(jiān)部門要將其從上市公司董監(jiān)高崗位拉下馬，只有新任董監(jiān)高上任，才更有可能追究、或發(fā)現(xiàn)占用資金的歷史舊賬。

    對占用資金行為最有震懾力的，還是追究刑責(zé)。今年1月《上市公司監(jiān)管指引第8號》，其中明確要嚴(yán)厲查處資金占用等行為，涉嫌犯罪的依法追究刑事責(zé)任。《刑法》第169條規(guī)定了“背信損害上市公司利益罪”，上市公司董監(jiān)高實(shí)施“無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)”等六類背信行為，需承擔(dān)刑責(zé)；控股股東或?qū)嵖厝酥甘苟O(jiān)高實(shí)施前款行為的，也需予以刑事處罰。

    實(shí)控人占用上市公司資金時(shí)或附帶支付利息條款，或難認(rèn)定為169條明文列舉的前五類背信行為，但該條規(guī)定了“采用其他方式損害上市公司利益”的兜底條款，只要占用資金對上市公司形成事實(shí)上的損害，且直接經(jīng)濟(jì)損失在150萬元以上、或致使公司股票終止上市或多次被暫停上市的，就符合追究該罪的門檻。以刑事責(zé)任作為強(qiáng)力威懾，才更有可能破解上市公司資金占用問題。

    （作者系資本市場資深研究人士）

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