對于標的公司業(yè)績不達預期，上市公司可與交易對手協(xié)商撤銷合同。

    熊錦秋

    12月5日，一家創(chuàng)業(yè)板公司公告稱收到了深交所關注函，深交所重點關注到該上市公司此次擬轉(zhuǎn)讓的兩家子公司掛牌價明顯低于其凈資產(chǎn)及收購時評估值的情況，要求該公司說明是否存在向關聯(lián)方輸送利益等情形。筆者認為，應從根本上改變上市公司并購游戲規(guī)則。

    僅以該上市公司擬轉(zhuǎn)讓的其中一個項目寧波新世達100%股權為例，這家標的公司是在2017年收購，作價2.7億元，收購方式為向厲建華、朱青玲等5名原股東非公開發(fā)行股票，同時支付現(xiàn)金4050萬元。當時標的公司原股東作出業(yè)績承諾，但2018年、2019年并未完成業(yè)績承諾。

    截至今年6月30日，新世達凈資產(chǎn)為2.21億元，資產(chǎn)基礎法評估值為2.44億元。而此次甬欣機械擬以1.46億元受讓新世達100%股權，甬欣機械成立于今年11月，兩名股東分別是厲建華及其配偶朱青玲，二人為鮑斯股份收購新世達的原股東，厲建華為新世達現(xiàn)任經(jīng)理。

    兜兜轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，公司基本又物歸原主，但是當時收購價格與現(xiàn)在擬出讓價格卻差了一倍。據(jù)上市公司公告，本次擬剝離的業(yè)務“與公司主業(yè)的協(xié)同效應不強”，今年前三季度凈利潤為-398萬元，虧損原因主要為銷售副總、業(yè)務員離職帶走客戶，熟練工人流失導致良品率下降。深交所關注函要求說明公司是否對其實施有效控制，與公司收購新世達時聲稱兩者形成較為明顯的協(xié)同效應是否矛盾。

    目前上市公司高估值、高溢價、高業(yè)績承諾的“三高”并購比較常見，但不少標的資產(chǎn)基本面、業(yè)績存在虛夸之嫌，上市公司高價買進，交易對手完不成承諾業(yè)績，即便做出一些補償，但是補償往往只有收購成本的一小部分，顯然如此并購協(xié)議，上市公司將大虧其本。

    本案比較特殊的是，部分交易對手在若干年后又擬低價買回標的資產(chǎn)，不妨深思，在并購之時，收購協(xié)議是不是就應增加條款，約定標的若不達承諾業(yè)績，交易對手有義務按原價購回、或者幫助上市公司恢復原樣？

    在筆者看來，上市公司對并購標的退貨并恢復原樣有一定法理依據(jù)。合同法第54條規(guī)定了合同可以撤銷的情形，比如“在訂立合同時顯失公平的”，“一方以欺詐、脅迫等手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”，受損害方有權請求法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

    交易對手對并購標的虛高業(yè)績承諾，違反合同法的誠實信用原則，標的作價往往也以預估業(yè)績?yōu)榛A、采用收益法評估作價，估值嚴重脫離基本面，即便合同附帶業(yè)績補償條款，如此合同也顯失公平。如果上市公司并購后，交易對手再放縱核心技術人員出走標的公司，上市公司不得已再低價出讓標的公司，這樣的出讓當然也難言公平。

    筆者認為，對于標的公司業(yè)績不達預期，上市公司可與交易對手協(xié)商撤銷合同，如果難以協(xié)商，可向法院提起訴訟。按合同法，一旦合同撤銷，被撤銷的合同自始沒有法律約束力，當事人因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還，這就是交易對手應該幫助上市公司“恢復原樣”的法理依據(jù)。

    在上市公司實際并購操作中，筆者有以下構(gòu)想：對于100%股權收購，上市公司可以派駐一半以上董事、對標的公司實現(xiàn)實際控制，其余董事可由交易對手選任，高管主要由交易對手方的董事提名，董事會監(jiān)事會對高管的經(jīng)營管理實施管理或監(jiān)督，這樣標的公司可基本維持原有運行軌道、業(yè)績不會受到太大影響。

    交易對手可在并購合同中承諾幾年業(yè)績、但無需補償條款，在業(yè)績承諾期間，標的暫不分紅，承諾期滿，若實際業(yè)績與承諾業(yè)績相差到一定程度，則觸發(fā)交易對手幫助上市公司恢復原樣條款。如果是現(xiàn)金收購，交易對手返還現(xiàn)金對價及其利息，標的公司則歸還交易對手；如果采取發(fā)行股份方式收購標的公司，則上市公司以1元回購交易對手所得股份，標的物歸原主。恢復原樣后，上市公司業(yè)績報表可以進行追溯調(diào)整，以真實反映期間的財務狀況及經(jīng)營成果。

    （作者系資本市場資深研究人士）